法律研究：判决宣告前，遗漏被告人同种罪的其他犯罪行为的，应争取并案处理

被告人因为某罪取保候审，后被起诉到法院，检察机关已经给出缓刑的量刑建议。在开庭前，被告人因为同种罪的其他犯罪行为，被另一地公安机关立案侦查。被告人脑子一热，开庭前到另一地投案自首，结果被刑拘，后又被取保候审。前案的法院看到情况不对，直接将被告人逮捕收监，并准备判处实刑。司法机关如何处置？当事人如何应对？

1、在审理过程中，法院发现被告人犯有同种数罪但被人为分案处理的，可以建议检察机关并案起诉。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(以下简称《六部委规定》)第三条亦规定:“具有下列情形之一的，人⺠法院、人⺠检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理:(一)一人犯数罪的;(二)共同犯罪的;(三)共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还 实施其他犯罪的;(四)多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查清案件事 实的。”上述规定对于规范刑事追诉活动具有重要指导意义，但是在用语上均使用了“可以”一词。可见，对同种数罪并案处理，并非一种强制性规定。

2、如果检察院不并案起诉，或者限于审限原因无法并案审理的，法院应仅就起诉的犯罪事实作出裁判。

此后，如前案判决生效，后案再单独予以定罪判刑时，鉴于此前判处的刑罚尚未执行完毕，亦不属于刑法第六十九条规定的判决宣告以前一人犯数罪及第七十一条规定的刑罚执行期间发现新罪的情形，故对漏罪进行审判时适用刑法第七十条关于漏罪并罚的规定进行处理，是相对合理的选择。

3、本应一并处理的案件，分成前案和后案判决，后案进行量刑时以漏罪并罚进行处理，可能造成对当事人的司法不公。

本应一并处理的案件经两次刑事追诉，这种做法不利于节约司法资源，给被告人增加诉累，并对适用法律造成不必要的困扰。更重要的是，后案在人为分案后，只好适用漏罪并罚的规定处理，该种做法可能会使被告人因分案处理而承担不利后果，导致对当事人的司法不公。

因此，在因人为分案处理而对被告人的同种漏罪进行并罚时，决定执行的刑罚应与并案以一罪公诉所应判处的刑罚基本相当，否则有违刑法的罪刑相适应原则。

既然已经实际造成分案，法院即使表明已经考虑到可能不公并就量刑作了相应调整。但是，实际上还是会受到分案的影响。此时的结果是否公正，已经很难说清楚。

举例，甲犯串通投标罪，前案被判2年，后案被判1年10个月，如果单纯按照漏罪并罚规定，则最终可能合并执行3年2个月有期徒刑。鉴于刑法规定串通投标罪最高刑期只有3年，法院在处理后案时考虑上述矛盾，可能最终给予2年8个月的有期徒刑。

但是如果按一罪并案处理，法院并案后可能给予2年3个月有期徒刑，并完全可能适用缓刑。此时即出现严重不公的情形。

4、根据最高人民法院1993年有关批复，上述情况在前案一审判决后，当事人可以上诉，并且要求二审法院撤销原判、发回重审。

最高人民法院1993 年发布的 《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》明确规定，人⺠法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决 宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照规定实 行数罪并罚。但如果在第一审人⺠法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人⺠检察院提出抗诉， 判决尚未发生法律效力的，第二审人⺠法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有 同种漏罪没有判决的，第二审人⺠法院应当按照刑事诉讼法的规定，裁定撤销原判，发回原审人⺠法 院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。

关键是时，在发回重审后，当事人可以争取将原来没有并案起诉的案件并案处理，以求一个客观公正的结果。